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[26]西夏的《天盛改旧新定律令·贪状罪法》一门规定行贿罪和受贿罪，内中有一条规定：行贿者按受贿者之从犯法，及有中间说情者，比行贿者罪减一等，若讲情、传贿都有，则讲情比传贿当再依次减一等。

也就是说，在S、M、P三个变项中，M是一类，S是属于M的一个子类或小类，根据上述公理，当M这一类属于P这一类时，S自然也就属于P。离开逻辑这条主线，法律方法的研究将不会有什么前途。

立足法律适用的独特思维环境，抽象出这个思维环境独特的逻辑形式规律，我们在这一层次的抽象目的仅仅是：努力发现法律思维的形式规律与其它思维的形式规律有什么不同，而不是设法让它们相同。顶级抽象与非顶级抽象的区别就在于，前者总是企图让不同专业思维的形式规律一致起来，而后者总是希望让不同专业思维的形式规律相互区分开来。但愿这种分层抽象法能够帮助我们发现法律思维中的独特逻辑规律，从而法律方法研究也能够循着逻辑的脉络去发现更多的新方法。它更关注前人未曾涉及的变项之间的逻辑关系，致力于发现其中的逻辑形式及其规律，这些规律未必都具有严谨细密的演绎功能，只要能对事物之间相关和不相关、关联程度强和弱等问题给出某些启发性的[8]提示，就是很有意义的。在亚里士多德发现并抽象出了变项以前，人们对逻辑还没有一个清楚的认识，亚里士多德最富于革命性的贡献是把‘变项引入逻辑语言中，这使他能够直接表达逻辑规律{12}（P3）。

遗憾的是，通常法律方法研究中往往不能正确理解法律思维，一般表现为下述两种情况：一种情况是，把法律内容的特征看作是法律思维的特征。[8]参见比利时哲学家佩雷尔曼的观点。侦查机关对于获取证据，查获犯罪嫌疑人，有着强烈的追求自身利益的动机，这就诱使其借助于不正当手段以牟取利益，虽明知法律禁止，但在没有完善的制裁机制的情况下，仍抱有侥幸心理。

在缺乏合理的搜查的启动的证明标准情况下，侦查人员尽快查获犯罪的职责使其滥用搜查的权力。法律的目的在很大程度上是与经济学的主旨相吻合的，都是为了更好地分配资源以达到社会的最佳效率。侦查机关在搜查中的行为应注意适当性，不能过度侵犯当事人的权益，不应给当事人造成不必要的损害。例如对毒品犯罪、黑社会性质犯罪，在搜查时对财产的损害程度高于轻罪搜查时对财产的损害程度是可以理解的。

以法经济学分析为视角，重新审视我国的搜查制度，对于在搜查中容易遭到侵犯的公民的财产权问题进行研究，进而提出保障被搜查人财产权的制度措施。我国现行刑事诉讼法第109条规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关的地方进行搜查。

（四）每个人在本性上都是追求自我利益最大化的理性主体，当侦查机关对被搜查人不按程序所获利益大于其所承担的犯罪成本的风险时，侦查机关就会不按程序办事。根据科斯定理，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程度的法律规则，实际交易成本越小，结果就越有效率。[15](P66)在我国，目前尚未建立完善的非法证据排除规则，最高人民法院仅就刑讯逼供所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述的排除作了原则性的解释，而对违法搜查所获得的证据的排除问题并未作任何规定。[7]科斯在《社会成本问题》中，将边际效用论的三个效率原理融为一体并适用于法的分析，产生了经济分析法学理论中典型的效率观，即科斯定理。

我国现行刑事诉讼法没有明确规定侵犯公民财产权行为的程序性后果，被搜查人在侦查机关的搜查行为中财产权利遭到侵犯时，国家不能提供及时有效的救济。它有助于充分发掘刑事司法中尚未完全凸显的效益价值的内涵，改变司法价值观上二元对立的局面，使司法制度更具张力和弹性，从而促进法律制度的改革和完善。侦查机关进行搜查时，搜查人一定程度上的配合，会使搜查更有效的进行，也能减少对被搜查人财产权的损害。我国台湾地区，2001年刑事诉讼法修改亦增订了同意搜查制度。

波斯纳在《法律的经济分析》一书中，以搜查中对隐私的损害为例说明汉德公式，{1}我们同理把搜查中对财产权的侵害套入汉德公式，我们可以得出，判断搜查是否合理应使搜查在损害财产方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积。这些影响包括实际发生的交易成本和为了避免交易成本的发生而作出的无效率的选择。

在法经济学领域中，可将法经济学分为两部分：一是以科斯为代表的法经济学，二是以波斯纳为代表的法经济学。不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）越高，损害财产方面所造成的成本（B）越低，搜查的合理性就越高。

侦查机关应在实现法定目的的前提下，使对公民的财产权利的侵害降至最低程度。通过抗拒搜查来增加侦查机关的搜查成本，减少其被发现证据、指控犯罪的风险。在实践中，侦查人员在搜查时，以方便搜查为目的，不分情况的破门而入，撬开抽屉，这些行为容易给当事人造成一些不必要的损失，而且事后如果当事人不提出补偿要求，一般也不主动对当事人进行补偿，有时即使当事人提出要求，侦查机关也以种种借口拒绝补偿。侦查机关的搜查行为只能限于被搜查人同意的范围，被搜查人要求中止搜查，侦查机关就不得继续进行搜查。在实践中，侦查机关在搜查后如没有发现相关证据，往往择日返回，再试一番，不达目的决不罢休。一般情况而言，不进行定罪的社会成本越高罪就越重，社会危害性就越大。

而用法经济分析的方法恰恰是可以解决这一问题的。【注释】[1][2]李文健.刑事诉讼效率论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.[3]吴卫军.刑事司法的理念与制度[M].北京:中国检察出版社，2004.[4][美]理查德·A·波斯纳.正义\司法的经济学[M].苏力.北京：中国政法大学出版社，2002.[5]冯玉军.法律经济分析的理论前提[J].甘肃理论学刊,2000，（3）.[6]刘方权.法治视野下的强制侦查[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.[7]胡凯,何冰.法经济学的两条研究路径[M].求索,2006,(6).[8]万毅.底限正义论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.[9][10][美]伟恩·R·拉费弗，杰落得·H·伊斯雷尔，南西·J·金.刑事诉讼法（上册）[M].卞建林，沙丽金.北京：中国政法大学出版社，2004.[11]谢佑平.刑事司法程序的一般理论[M].上海：复旦大学出版社，2003.[12]李义冠.美国刑事审判制度[M].北京：法律出版社.1999.[13]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社，2006.[14][15]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.【参考文献】{1}波斯纳的汉德公式：如果搜查在损害隐私方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积，那么搜查（或扣押）就是合理的。

如果加大违反程序进行搜查所应承担的成本，则可以减少侦查机关违法搜查的行为，进而使被搜查人的财产权利得以保障。在对我国的非法搜查证据和非法搜查证据之果进行规定时，不能一概规定非法取得的物证或言词证据一律予以排除，而是根据具体案件、具体行为进行价值分析。

侦查人员在采取搜查措施之前，根本不去考虑搜查是否具备正当的理由和条件，而是过多地考虑权力的经济运行成本，进而忽视了公民财产的保障。在这种情况下，合意的法律规则可以使交易成本的影响减至最低程度。

P有两个组成部分：搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率。【摘要】法经济学分析方法为研究刑事诉讼法提供了分析结构与观察问题的全新的思维方式。[14](P47)在无证搜查中，对附带逮捕的搜查、无证搜查、特殊情况的搜查（包括汽车、转运中的货物、邮件、边境搜查等）的证据排除也作了具体规定。[1](P46)这也就使用法经济学的分析方法研究法律成为可能。

法经济学分析的研究方法为我们提供了一个分析结构与观察问题的视角，使我们可以对由于采用一种规则而不采用另一种规则所产生的收益规模和分配进行理智的评价，从而帮助立法者设计有助于增加法律制度效益的改革方案。[11](P169)根据这一原则，对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度以及所涉及的宪法利益相适应。

侦查机关的搜查行为应当与犯罪行为的社会危害性基本相适应，突然性搜查、夜间搜查、紧急情况下的无证搜查只能适用于社会危害性严重的犯罪行为，不容许对轻微的犯罪行为动用严厉、强制性、破坏性大的搜查行为。被搜查人越配合，搜查在损害财产方面所造成的成本就越低，实践中，被搜查人的自愿合作，同意搜查可以减少侦查机关与被搜查的人的对抗和冲突，使搜查得以顺利进行，提高效率，节省成本，也可以使侦查机关对公民财产权利的侵犯降至最低点。

美国第四修正案的令状条款规定：除非基于合理根据，不得签发任何令状。在有证搜查中，排除不按搜查证的范围进行搜查所获得的证据，但又规定违禁物品和一目了然的犯罪证据搜查和扣押的例外。

被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。我国澳门地区《刑事诉讼法典》第178条规定了比例性原则。也就是说在诉讼中，诉讼参与各方的合意有助于减少诉讼成本，而交易成本越小，所获得的收益就越大。我国澳门地区，根据刑事诉讼法第159条的第四款b项的规定，如果已经获搜查及搜索所针对之人同意，只要该同意以任何方式记录于文件上，可以进行搜查，且不受该条前三款的证据条件和执行主体的限定。

[9](P163)合理根据不能仅仅通过证明实施受到异议的官员主观上认为其行为有依据而得以确立，必须有一个客观标准，否则如果主观善意本身是标准，第四修正案的保护就不存在了，而且人们只能将其人身、住宅、文件和财产的保护交给警察的裁量。王东，单位为江苏省昆山市人民法院。

比例原则的重要性，使其立法化成为必然趋势。在构建同意搜查制度时，我们必须保障被搜查人的同意是在被告知权利义务详细内容后，所作的自愿的而不是受威胁的，理智的而不是受欺骗的选择。

对于通过搜查是否能发现有价值的东西和被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性不去考虑，没有一个合理的标准去约束侦查人员。有效的搜查证只有基于向签发机关证明的合理根据才能签发。

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